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但它仍然需要相关的制度设置予以保障，或者，至少存在一个最终的机关如法院依据更高的规则（如宪法、正义等）来对这样的行为作最后的判断。

[11]这是针对行政许可、认可等依申请的行政行为所提出的要求。[2] 《山东省行政程序规定》第59条第1款要求，法律、法规、规章规定行政裁量权的，行政机关应当以规范性文件的形式，对行政裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化。

如果法律明确了行政机关负有设定裁量基准的义务，而行政机关没有设定，则可认定裁量决定属于滥用裁量权（消极滥用），属于违法行为。[17] 日本最高裁判所1978年10月4日判決，最高裁判所民事判例集第32巻7号1223頁。[17] 第三，行政法规范的具体化说。如果对同样的违法处罚偏差过大，则显失公平。[4] 例如，江西省农业厅就曾制定过两份文件——《江西省农业行政处罚自由裁量权适用规则》和《江西省农业行政处罚自由裁量权参照执行标准》（赣农字[2008]73号）。

[34]应当说，裁量基准并非执法依据，法律规定本身并无变化，故而不存在溯及适用的问题。[30]而这些条件正好能适用于裁量基准对于行政裁量的规制。[12]某种科学理论被人们暂时接受并认为正确，可能只不过是当下尚未发现那只足以否定、推翻它的黑天鹅而已。

[89]关于本文开头部分提到的黄乐平诉农业部要求公开转基因作物相关信息案，北京市第三中级人民法院和北京市高级人民法院都先后支持了被告提出的原告申请公开的有关信息不属于政府信息公开事项之理由而驳回了原告的起诉。原因和结果仅仅是表象，不确定性才是实在的本来面目。在该案中，美国联邦最高法院宣布全国公路交通安全管理局（NHTSA）对过去颁布的一项规章的撤销命令无效，原来的规章要求某一确定日期之后生产的汽车必须安装安全气囊或者自动安全带。从这个意义上讲，传统行政法学认为行政行为的一个重要特征是其单方性的理论需要进行修正。

[45]美国联邦最高法院指出：根据专断、反复无常标准，司法审查的范围是狭窄的，法院不能用自己的判断取代行政机关的判断。[18]同上注，福特沃兹、拉维茨文

如在超限/超载违法行为的行政诉讼中，作为被告的执法者只要能够提供开具的责令改正通知书，就可以证明已经做出了责令改正的意思表示（也即证明自己不存在意思表示的不作为），即使此时执法者没有履行强制违法者纠正违法行为的强制实施义务，在超限/超载违法行为所产生的动态违法信息已经消散的情形下，原告不可能提出相应的反证，依据行政诉讼证据规则中通常适用的明显优势证明标准[28]，原告胜诉的几率微乎其微[29]。以超限运输执法为例：《公路法》第五十条与《公路安全保护条例》第三条设定了超出法定限载、限高、限宽、限长标准的车辆禁止在公路上行使的义务，同时部门规章《超限运输车辆行驶公路管理规定》第三条设定了公路上通行的不同运输车辆的一般限制标准[11]。于是张高兴同样陷入了个人生活的极度窘迫中，且与刘温丽一样在投名状效应下无法通过正式法律途径来救济自己的权利。启动法定救济途径的困难主要来自于利害关系人的非特定化及正外部性难以内化问题。

执法经费（执法者工资福利、执法设备的添置、办公场所的使用等）是执法行为实施的基础物质条件，执法者实施执法行为所必备的执法设施和维系执法者个体存续的货币都由执法经费予以支持。但是随着车辆荷载技术的提高、公路路面质量的改进、社会经济总量的增长，这一行政技术标准已经日益显得的僵化[22]。参见杭文：《公路货运车辆载重规制策略研究》，东南大学载用工具运用工程专业博士论文，2006年，第48页。这种财政返还的隐性制度使地方财政与执法机关之间形成了紧密的利益共同体，罚款成为执法经费的主要来源。

永城治超执法者的罚款数额严格说来并没有违反成文法的裁量规定，刘温丽的货运行为也的确属于成文法所否定的违法行为，刘温丽对此心知肚明。行政技术标准具体内容的确定属于特定专业技术领域中的问题，不同的行政部门会根据本部门专业领域中的技术要求出台特定的行政技术标准，以此作为执法者判断社会主体是否违法的依据，当社会主体的行为突破行政技术标准划定的界限时就推定为违法行为的发生[19]。

[18] 王波在研究工商行政执法中法律的科层耗散问题时提出了违法过剩的现象，他是从工作认知与日常经验中归纳出这一现象。关于行政发包制在我国当今政府治理中地位的理论最新进展参见周黎安：《行政发包制》，《社会》2014年第6期。

另一方面也可以作为合作信号传递给其他公权力机关（如同级政府的其他行政分支，相关地方人大、政协等机关），彰显公路执法机关存在的价值与意义，表达与其他公权力主体合作构成国家公权力体系的意愿。[42]  参见前注46，埃里克•波斯纳书，第32页。最后，本文的研究结论还会对今后的法律理论研究具有启发意义：第一，它提醒我们在社会法律问题的研究过程中，应避免轻易运用普适的法治原则来进行轻率批判，而应更注重对法律现象背后制度诱因的探索，挖掘违反法律直觉的执法现象存在的真实理由，进而才有可能找出解决问题的正确方向。简言之，执法者与违法者都承认前者拥有罚款作为的权力与责令改正不作为的义务，后者则拥有继续实施违法行为的权利和缴纳罚款的义务。[6] 【德】托马斯•莱赛尔：《法社会学导论》，高旭军等译，第68页。另一方面则通过行政罚款的方式对超限违法者予以惩罚，由此产生威慑以避免超限违法行为的再发生。

当执法者责令改正不作为时，由于它垄断了违法者超限/超载运输的违法信息，第三方主体几乎不可能获取证据证明其责令改正的不作为。但是，如果是在违法过剩的情形中，且执法者对违法行为罚款的数额过高，以至于违法者无法通过提高售价将罚款成本内化，严格坚持每案必罚同样会引发过高的直接执法成本与间接执法成本（特别是后者），这与坚持每案必责令改正的后果类似。

对于违法者而言，共有信念认为它的义务是接受并缴纳罚款，权利则是不纠正并继续实施违法行为。摘要：  以罚代管中的复式法律行为结构是责令改正不作为与行政罚款作为之间的榫卯。

然而，在制度实际运行过程中，地方财政却会根据执法机关上缴款项的一定比例进行返还[34]，作为执法机关可使用的执法经费。因此作为执法活动的罚款行为就成为了执法者彰显自身存在意义的符号行为[45]，一方面可以向科层上级传递自身通过履行职责表达的合作意愿，另一方面也作为执法系统的一份子向其他公权力系统传递执法系统在履行职责的信息，从而证成执法系统在国家公权力场域中存在的价值并维系与其他公权力系统的合作关系。

不过，责令改正的意思表示内容在理论特质上与行政处罚不同，它并没有对违法者创设新义务，只是对违法者所应尽的第一性法律义务的重新声张。依据《公路安全保护条例》第六十四条的授权，治超执法者对于超限车辆可以进行责令改正、并处三万元以下罚款。分清以罚代管中的这种复式法律行为结构是探索催生这种特殊行政执法方式的制度机理的基础。后案中张高兴同样背负着沉重的购车贷款和运输成本。

[24] 张文显区分了第一性法律义务与第二性法律义务，前者是成文法规定的义务，后者也就是法律责任，它是由于侵犯法定权利或违反法定义务引发的、由国家专门机关认定并带有直接强制性的义务，对前者的违反导致了后者的产生。同时学者的研究发现，我国在中央与地方政府之间始终存在着一种行政发包制的结构体系[36]。

其中A型严格执法是成文法律规范确立的理想法秩序所要求的应然执法状态，也是最符合成文法意义上执法合法性的状态，B型与C型严格执法则是对以罚代管的执法博弈均衡状态的单点突破，属于以罚代管的执法方式向A型严格执法靠拢的过渡形态。出现以罚代管的典型执法领域是公路货运治超执法，在该领域中长期存在着执法者（包括公路执法人员、道路运输执法人员、道路交通安全执法人员等）收取超限/超载[3]货车车主罚款后，默许货车车主继续实施超限/超载行为的行政执法方式。

参见Opper Sonja, Victor Nee, Stefan Brehm Homophily in the career mobility of Chinas political elite. Social Science Research, 54 (2015), pp.332-352. [39] 吴元元：《双重博弈结构中的激励效应与运动式执法：以法律经济学为解释视角》，《法商研究》2015年第1期。同时管制性行政规范中数字化的刚性技术标准也在流动的社会环境条件中不断滞后，这些都导致了行政法规范所确立的理想法秩序不断被社会主体所打破，违法者的范围不断扩散，违法过剩现象出现。

不过如果没有刻意的选择，那么何种行为可以成为信号是随机的，充满了不确定性。进入专题： 以罚代管 行政执法 执法方式 制度机理 。仅2012年该运政稽查队就上交区财政1277万元，而交通局则获得了财政拨款1040万元，约占上交罚款总额的80%。特别是对于具有罚款、没收、收费等行政权力的执法机关，地方财政对其的经费预算采取的是差额预算，只负担执法机关的部分运行经费，差额部分需要由执法机关通过罚款、没收、收费等方式筹集[37]。

基于此，以下将从制度成本与制度收益两个角度分别探讨执法者为何会实施责令改正的不作为以及为何会选择行政罚款的作为（包括收取罚款月票/年票）。责令改正也属于意思行政行为的一种，只要执法者通过法定程序表达了法定的意思表示（常以格式化的法律文书形式作为载体，如责令改正通知书），那么责令改正就已经在法律上宣告成立。

后者是指运输车辆装载的货物质量超过了车辆行驶证上核定的装载质量，主要是为了避免交通事故的发生，保护相关人员生命财产安全，超载运输车辆一律不允许上路行使。但是在无特定受侵害人的违法行为中，当执法者行政不作为时（如执法者没有责令超限/超载货运司机改正违法行为），就难以找到特定的利害关系人启动法定救济途径，公共利益享有主体的广泛与模糊使得公益损害的承受主体也被摊薄至难觅其踪。

依据学者的研究，就算将原告撤诉的案件也视为原告胜诉，我国行政诉讼案件总体上原告的胜诉率最高不会超过30%。执法者对违法行为的放任自流意味着公共利益失去了代表主体，虽然在有特定受侵害人的违法行为中，受侵害人可能会出于利己的动机迫使执法者承担第二性法律义务（如治安违法行为中的受殴打者起诉公安机关的不作为），此时理想法秩序的恢复是受侵害人利己行为的正外部性体现。